一致行动人之间的利益平衡与违约预防机制
近日，唐青林、李舒、郭丽娜律师在其公众号发表的《一致行动协议的作用！股东明明投反对票，股东会可直接统计为同意票》一文引起业界热议。该文阐述了江西省、市、区三级法院对违反一致行动协议的股东投票直接计为相反票的股东会决议效力的肯定，我对该裁判意见持保留观点。为此，撰文如下作一简要分析。
壹.何为一致行动人
上述江西裁判案例中，主张被直接合并计票的股东会决议无效的股东，以一致行动人协议仅存在于上市公司，而该案涉公司是非上市公司为由，认为当事人之间并不存在“一致行动”的协议安排。这一观点被法院否定，为此我们有必要先了解何为一致行动人。
的确，法律规范层面对一致动人的界定仅存在于上市公司的监管规定。证监会2014年修订的《上市公司收购管理办法》即对一致行动、一致行动人进行了详细的定义，如下所示。
本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。
在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：
（一）投资者之间有股权控制关系；
（二）投资者受同一主体控制；
（三）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；
（四）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；
（五）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；
（六）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；
（七）持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；
（八）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；
（九）持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；
（十）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；
（十一）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；
（十二）投资者之间具有其他关联关系。
一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。
投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。
鉴于公开资本市场交易的敏感，为规范控股股东、实际控制人或特定股东通过一致行动安排控制标的公司的行为，监管机构要求一致行动人在不同情形下承担诸如信息披露、强制要约收购等义务。因此，一致行动人的法律规范界定主要体现在上市公司层面。从投资者角度看，这是一种被动的界定，即是否成为一致行动人主要由监管部门认定，一旦被认定，一致行动人的股份将被合并计算；若投资者认为其不应被视为一致行动人的，应向监管部门提供相反的证据予以证明。这一界定模式的目的在于监管，向应纳入一致行动监管范围的行为和行为人施加约束。
除此以外，在非上市公司，一致行动协议实质上也被广泛使用。虽然法律法规对非上市公司的一致行动人没有定义，但这不妨碍非上市公司股东之间通过自行约定的方式进行界定。与上市公司相比，这是一种主动的界定，即公司相关股东以共同作出结成投票联盟的意思表示，成为一致行动人，目的在于投票权的联合行使。
上述案例中，原告与公司第一大股东签订《股份认购协议》与《期权授予协议》，约定：公司向原告定向增发股权，在公司股份上市交易前，原告承诺其所持之公司股份的表决权与公司第一大股东保持一致。我认为，据此约定，原告与第一大股东已作出投票“结盟”的合意，该两份协议虽无一致行动之名，却具一致行动之实。
贰.利益平衡
有人认为，一致行动协议的主导方，往往利用其大股东的优势地位，“侵吞”纳入一致行动范围的其他股东的投票权，是对其他股东固有权益的侵蚀，因此这一协议安排的效力是有瑕疵的。
我以为不然，一致行动协议实质蕴含利益平衡机制，其效力和合理性基础不存疑问。
首先，只要是当事方的真实意思表示，且未损害其他方的利益，协议安排也没有违反法律的强制性规定，则一致行动协议的效力不容置疑。惟须延伸说明的是，有人可能会以“显示公平”为由认为一致行动协议的利益失衡而主张该等协议的可撤销性。对此我的观点是：法律规定的“显失公平”实质上是一定程度上对“契约自由”原则的否定。契约自由原则是合同法领域的基石，理性人之间的交易只要是出于真实的交易意图都应该受到保护。但法律对此并不满足，希望以“母爱关怀”更进一步，认为如果交易一方利用对方处于窘迫或缺乏经验，“迫使”对方草率签订的协议，界定为“显失公平”而可以被撤销。我认为，需要对法律的这种“母性关怀”作进一步理解，实质上法律并无意过分的偏袒“弱小的孩子”，“显失公平”对“契约自由”的否定，实质是特殊情形下对“无辜孩子”的一种救济。所以，“显失公平”指向的对象是“无辜”而非“弱小”。所谓“无辜”就是我本来想通过签订契约达到A结果，但由于“被迫”或缺乏判断力而实质上导致了B结果。这才“显失公平”的本意，其实在这一角度看，“显失公平”并未否定“契约自由”，因为“契约自由”的根本在于当事人“意思自治”，而“意思自治”的前提是缔约各方当事人的“意思表示真实”。在商业领域，只要是出于真实意思表示而缔结的契约，且没有违反法律禁止性规范的，就应受法律保护而不得随意适用“显失公平”等原则而被撤销或认定无效。
其次，从实证角度观察，一致行动人之间往往存在一项或一系列交易。因此一致行动协议的参与方并非被动加入、盲目听从主导方的安排，而是以其一定范围的投票权与主导方进行交易，换取其他权益。典型的情形有两种：其一是股东之间通过一致行动人的约定进行“同股不同权”的设计，往往是参与方股东以投票权换取比起出资比例更高的股权比例，享有更多的所谓“干股”权益；其二是在公司对其高管或核心员工进行股权激励时，为避免削弱公司大股东的控制地位，大股东会要求激励对象与其签订一致行动人协议，保证激励对象的投票方向与大股东保持一致（如上述江西案例即如此）。激励对象让渡投票权可以享有更为低廉的激励权益行权价格。
再次，无论是大股东主导的一致行动人联盟，还是在股权分散型公司中由其中一名深入参与公司管理的股东主导的一致行动人联盟，其参与方往往是占股比例很低的小股东，其通过单独行使投票权而影响公司决策方向的可行性有限。因此，小股东参与方往往主动与其利益相对趋同的其他股东“结盟”，或主动“投靠”能代表其利益方向的大股东，从而通过一致行动人协议介入公司管理。更有趣的一种情况是，有部分小股东自身定位为财务投资者，根本无意也无心参与公司管理，因此一致行动人协议的安排成为其“懒政”的工具。
综上，一致行动协议是主导方与参与方共同作出的意思表示，是等价交换，是参与方自愿、主动的加入，常态下不存在主导方利用大股东控制地位“迫使”其他股东参与从而侵蚀其他股东权益的情况。
叁.违约后果
如上分析，一致行动协议在当事方之间的效力不存在瑕疵，但需要讨论的问题是：当参与方违反约定在股东会或股东大会上作出与主导方相反的投票时，是否可以不按其投票意愿而直接根据一致行动协议计算投票票数呢？这一问题的核心是一致行动协议效力能否及于未参与的其他股东、能否及于公司、及于公司股东会。
我认为，一般而言，一致行动人协议的效力仅存在于参与股东间，从法理上看，上述案例的裁判理由欠充分。
首先，根据合同的相对性原则，合同效力不及于非合同当事方。合同当事方违约，守约方的救济是主张违约责任。而违约责任的承担方式主要有金钱支付形式的违约金和赔偿损失，以及要求继续履行。此处可能有所争议的是，一致行动协议的守约方能否要求违约方继续履行。继续履行的前提是可以履行，在违约方按一致行动的相反方向表决，并由此按法定和章程规定程序形成股东会决议后，要求违约方继续履行意味着要重新召开股东会或股东大会进行重新表决，这显然是不具备实际继续履行的可行性。因此，守约方就采取了继续履行的替代方案，即由公司将违约方的反方向表决直接计算为与守约方一致的表决票数（上述案例即如此）。有疑问的是，如此替代方案能否可以被理解为继续履行的另一种形态？我将在阐述下一个观点的同时一并分析。
其次，投票权是股东法定权利，除权利人明确放弃外，其他方无权否定之。承接前段所提疑问，公司能否直接将一致行动协议违约方的投票计算为与守约方一致的票数呢？如前所述，一致行动协议效力存在于协议当事方之间，若作为协议主导方的大股东同时兼任公司董事长，根据公司法和章程由其来召集和主持股东（大）会，在股东表决后由该名大股东（董事长）直接或指令计票工作人员将一致行动协议违约方的相反投票“纠正”为与之一致的投票，该“纠正”行为由协议当事方作出，似未超出协议所及之效力范围。诚然，倘作为协议主导方的大股东可以直接计票的方式无视协议其他参与股东的实际投票方向，则一致行动协议其他参与股东实无参会表决之必要。申言之，即便该直接计票行为是一种补正，即在一致行动协议参与方违约投出相反票决后的“纠正”，也不能视为一种归属于继续履行的违约救济形态。因为继续履行的主体应为协议义务方，即违约方，协议权利方的替代执行有强夺之虞。就如金钱给付之债，债权人不能因债务人不履行而施行抢夺，当然司法强制执行另当别论。
再次，若允许已签订一致行动协议的参与方股东进行表决投票，即该等股东在股东（大）会投票所作的新的意思表示，已覆盖其在一致行动协议中的意思表示，且前后两个意思表示所指向的对象不同。前者指向的是协议的相对方，即一致行动协议的主导方；后者指向的是公司以及公司全体股东。因此，在参与方股东参加股东（大）会并进行投票表决的情形下，其根据当前情势作出新的意思表示从而参与公司经营管理决策，在商业上并无不妥、在法律上也不存在需要“纠正”的瑕疵，唯一的法律后果只是作出相反投票的股东对一致行动协议相对方承担违约责任罢了。
肆.违约预防机制
以上分析，均不支持公司将一致行动协议违约方的相反投票直接统计为与守约方一致的投票，如此一来守约方的救济似乎是无路可行的。实则不然，我认为守约方权益的保护关键在于违约预防机制的建立。
以下简述之。
首先，如前分析，一致行动协议的效力仅限于协议当事人之间，但我认为公司直接合并计算违约方的相反票数并非绝对禁止，前提是配套一系列措施。诸如，一致行动协议附上参与方承诺，如其作出与一致行动主导方相反的票决，保证其同意在约定的一定条件下由公司直接按主导方方向计算票数。另外，该等协议和承诺应向所有股东披露和澄清，以便将一致行动之效力扩张至全体股东。
其次，一致行动协议之违约金约定需明确，赔偿损失的计算应具备可操作性。根据不同票决事项设定不同的违约金和赔偿损失标准，一方面是确保守约方可获得金钱给付上的救济，另一方面高额的违约金和赔偿数额对潜在违约方是一种震慑，一定程度上可以预防违约行为的发生。
再次，更极端的情况是，一致行动的守约方欲通过协议安排公司控制权，而参与方无意介入公司管理实务。此情形下，一致行动参与方无参加股东（大）会进行投票表决的必要，我建议以签订委托投票协议的方式取代一致行动方案，以从根本上杜绝一致行动参与方违约的可能。委托投票与一致行动两者的区别在于，委托投票是委托方退出决策层面，将表决权授权予受托方行使，从而使得受托方集中了多数票而可能成为公司实际控制人；而一致行动的协议安排是两名以上股东协议约定就表决事项采取一致行动，协议当事方无一退出决策，其结果是协议当事方一致表决，可能成为公司的共同实际控制人。
当然，如前文所言，一致行动的安排是一种利益平衡机制，针对参与方股东违约预防措施的建立，很大程度是对作为潜在违约方的参与方股东的权利限制，对此应在协议安排上作出相应反制约定，以平衡各方利益。譬如，可在一致行动协议中明确约定一致行动各方在投票前的协商程序，经过约定的协商程序协商不成的，才依主导方的方向进行投票。另外，无论是一致行动还是委托投票，都应约定一致行动或委托投票的范围和期限，范围上排除与参与股东自益权密切相关的事项，时限上排除主导方股东长期“垄断”，避免股东之间的权益失衡。
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